Блоги: заметки с тегом правовое государство

Лучшие годы коту под хвост

Аркадий Александров — Fri, 11 Aug 2023 17:57:56 +0500

Контекст. Судьи Конституционного суда Чешской республики назначаются президентом с согласием Сената сроком на десять лет. Допускается повторное назначение. Первый состав суда был формирован в 1993 году. Некоторые судьи освобождали посты досрочно, вакантные места занимали другие, однако сильное влияние десятилетнего цикла сохраняется. В 2023 году закончился или закончится срок у семи судей, включая председателя и одного из его заместителей, в 2024 году — у четырех, в 2025 году — еще у двоих. Назначение судей Конституционного суда было одной из важных тем президентской предвыборной кампании. Новый чешский президент Петр Павел получил возможность назначить тринадцать из пятнадцати судей в течение своего пятилетнего срока, если не состоится досрочного освобождения постов двумя оставшимися судьями. С выбором кандидатов на места судей президенту помогает группа экспертов, в которую входят по два представителя от юридических факультетов в Праге и Брно, две бывших судьи конституционного суда и бывшая омбудсмен.

Первых пять кандидатов, предложенных президентом, были всяких затруднений утверждены Сенатом и назначены на посты. Шестой кандидат, Роберт Фремр (*1957), заместитель председателя Апелляционного суда в Праге, выглядел как образцовый кандидат с репутацией одного из ведущих чешских специалистов по уголовному праву и с опытом работы сначала в Международном трибунале по Руанде (до 2011 года), затем в качестве судьи и первого заместителя председателя Международного уголовного суда. До этого Фремр с 1982 года был судьей районного суда Прага 4, через четыре года перешел в городской суд в Праге. В октябре 1989 года вступил в КПЧ, из которой вышел в декабре того же года, уже после событий Бархатной революции. Во время слушаний в Сенате появились сведения о том, что Фремр был председательствующим в суде в последнем публичном политическом процессе в Чехословакии в 1988 году, в котором как минимум один из четырех обвиняемых был осужден к лишению свободы на шесть лет на основе самооговора, полученного следователями госбезопасности с применением пыток. Тем не менее, Фремр был утвержден большинством присутствующих сенаторов с незначительным перевесом. Из-за появления в прессе новых подробностей его деятельности на посту судьи до 1989 года после утверждения в Сенате он не был назначен президентом на пост судьи. Согласно новым сведениям, подтвердившимся архивными данными, Фремр выносил приговоры за бегство из коммунистической Чехословакии. В большинстве своем они были заочными, но в некоторых случаях тех, кто был пойман на границе, приговаривали к реальным срокам. Все осужденные по этой статье уголовного кодекса были реабилитированы в 1990 году. Фремр также приговорил к десятимесячному тюремному сроку рабочего Дворца конгрессов в Праге за словесное оскорбление высших представителей КПЧ, причем правовая квалификация и протокол судебного заседания были изменены задним числом. Приговор в интересах осужденного обжаловал прокурор, городской суд в Праге заменил реальное наказание условным.

Самое страшное последствие выдвижения Роберта Фремра уже наступило, независимо от того, будет ли он судьей Конституционного суда в итоге или нет. Самое страшное в том, что мнения высших представителей чешской судебной системы, нынешних и прошлых, оправдывающих практику тоталитарного бесправия под прикрытием социалистической законности, вовсе не маргинальны. Сейчас уже нет смысла обсуждать, какой ошибкой было то, что во главе высших судов стояли Павел Рыхецкий¹ и Ива Брожова.² Нет смысла подробно комментировать заявление Андялоши,³ которое представляет собой явку с повинной. Гораздо хуже то, что Йозеф Бакса⁴ будет председателем Конституционного суда еще как минимум десять лет и не считает нужным теперь скрывать свою позицию в отношении доктрины правового позитивизма и практики коммунистического кривосудия.

Мне было очень жаль, что выдвижение Фремера бросило тень на таких людей, как Ян Кисела⁵ и Анна Шабатова,⁶ которых я очень уважаю. Но в конечном итоге я рад, что эта ошибка была ими сделана. Высказались люди, которые в противном случае молчали бы, и мы бы остались в неведении относительно того, насколько плохо обстоят дела в чешской юстиции. Я не сомневался, что избрание Петра Павла символически приведет к реабилитации коммунизма и его преступлений. Вполне очевидно, что бывших коммунистов не бывает. У них нет ни ума, ни совести, ни воли. У Павла — чтобы отозвать своего кандидата, у Фремра — чтобы от кандидатуры отказаться.⁷ Оба ждут, какой будет реакция общества, не рефлексируя и не осознавая, какой преступной античеловеческой системе они оба служили.

Чешская конституция, написаная в первые годы после Бархатной революции, провозгласила приоритет естественного права над позитивизмом. Защитником этих принципов должен был стать Конституционный суд. Спустя тридцать лет мы пришли тому, что оправдание псевдоправовой практики коммунистического режима среди уважаемых юристов вполне приемлемо. Есть ли смысл учить студентов формуле Радбруха,⁸ когда от высших представителей судебной власти они слышат ее полную противоположность? Был ли вообще смысл в событиях ноября 1989 года?⁹

¹ Павел Рыхецкий (*1943) — на протяжении двадцати лет, с 2003 по 2023 год, председатель Конституционного суда. До этого был членом правительства, министром юстиции, сенатором. В 1966—1969 гг. был членом КПЧ, затем вышел из-за участия в политической деятельности из-за чего лишился поста судьи и преподавателя, до 1989 года работал юристом на предприятии. Подписал Хартию 77, печатался в самиздате. С 1989 г. — участник Гражданского форма, потом член Чешской социал-демократической партии.

² Ива Брожова (*1951) — судя первого состава Конституционного суда с 1993 по 1999 г. (подала в отставку по состоянию здоровья), с 2002 по 2015 г. — председатель Верховного суда. Из-за отказа вступить в КПЧ не смогла продолжить карьеру преподавателя в университете, перешла в городской суд в Брно, где как судья занималась, в основном, малозначительными административными делами.

³ Петр Андялоши (Angyalossy) (*1964) — действующий председатель Верховного суда, карьерный, но не выдающийся судья, о котором мало что было известно публике до его назначения на пост председателя.

⁴ Йозеф Бакса (*1959) — новый председатель Конституционного суда, назначенный на место Павла Рыхецкого. С 2003 по 2018 г. — председатель вновь созданного Высшего административного суда. На этом посту смог сделать новую высшую судебную инстанцию одной из самых эффективных, практика которой во многих аспектах принимается за образец. До Брахатной революции Бакса был судьей районного суда в Плзни (с 1984 г.), затем судьей краевого суда там же. С 1988 года был кандидатом в члены КПЧ, в партию не вступил.

⁵ Ян Кисела (*1974) — один из наиболее авторитетных чешских специалистов по конституционному праву, государствоведению и политологии. Профессор, заведующий кафедрой политологии и социологии юридического факультета Карлова университета, серетарь постоянной комиссии Сената по вопросам конституции и парламентских процедур. Председатель экспертной комиссии президента Петра Павла по выдвижению кандидатов в судьи Конституционного суда.

⁶ Анна Шабатова (*1951) — диссдент, омбудсмен. В 1971 году была осуждена на три года за разбрасывание листовок. После условно-досрочного освобождения не смогла продолжить учебу, работала служащей в государственных учреждениях. Присоединилась к Хартии-77, была одним из ее публичных представителей (mluvčí). Стала одним из основателей Комитета защиты несправедливо осужденных. С 2001 года — заместитель омбудсмена, с 2014 по 2020 г. — омбудсмен.

⁷ После публикации оригинальной заметки в «Твиттере» Роберт Фремр оказался от кандидатуры.

⁸ Формула Радбруха полностью приводится в заметке Был ли Эйхман преступником по законам Третьего рейха.

⁹ Заголовок заметки отсылает к названию автобиографического романа Михала Вивега (Viewegh) «Báječná léta pod psa», по которому в 1997 году был снят одноименный фильм.

Швейковский протест

Аркадий Александров — Mon, 17 Jul 2023 04:38:00 +0500

Аркадий Александров:

Одна из тема обсуждения в чешском «Твиттере» в последние дни — распространяющийся отказ торговцев принимать банковские карты. Одни это объясняют протестом против высоких банковских комиссий. Другие подозревают, что под этим предлогом на самом деле скрывается банальное нежелание платить налоги. Одни говорит об уважении к свободе договора между продавцом и покупателем и о том, что нельзя безосновательно подозревать каждого в том, что он обворовывает государство. Другие требуют восстановления фискальных кассовых аппаратов¹ и принуждения торговцев принимать оплату картами повсеместно, прикрывая собственное стремление к комфорту лозунгами об защите интересов всего общества. Однако и те, и другие сходятся на том, что платить налоги надо.

Государство невозможно обворовывать, не платя налогов, потому что у государства никаких собственных денег нет, оно только управляет тем, что ему поручили граждане. Собственно этим и отличается подданный, для которого налоги — это унизительная повинность, рудимент рабства, от свободного гражданина, для которого оплата налогов — это привилегия, из которой следует право участвовать в функционировании государства. Обокрасть можно только своих сограждан, пользуясь общественными услугами без соответствующей оплаты за них, но не государство.

Французская революция породила один из самых важных документов в человеческой истории — Декларацию прав человека и гражданина. Формально она до сих пор составляет часть французского конституционного порядка. В ней говорится:

«Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs Représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi et d’en déterminer la quotité, l’assiète, le recouvrement et la durée.»

Все граждане имеют право устанавливать, непосредственно или через своих представителей, необходимость публичных взносов, свободно с ними соглашаться, контролировать использование и определять размер, исчисление, сбор и срок действия.

Однако как констатируют чешские высшие судебные инстанции, граждане могут влиять на налоги только делегировав это право политическим партиям посредством выборов. Однако какой смысл было голосовать за ODS, обещавшую не повышать налогов с населения, если находясь у власти и имея в распоряжении министерство финансов они делают полностью противоположное? Какая реальная возможность есть у граждан, если те, кто им что-то наобещает перед выборами, не несет никакой ответственности за неисполнение обещаний, а наказать их можно только через четыре года, выбрав таких же лгунов и демагогов из другой партии?

А как насчет НДС, минимальный размер которой и возможные исключения диктует ЕС? А налоги на доходы и прибыль, которые тоже нельзя снизить из-за международных обязательств? Обязательные расходы бюджета, обслуживание государственного долга, созданные поколениями предыдущих безответственных политиков, не оставляют даже самому радикальному и честному правительству достаточного пространства для маневра. Заколдованный круг, из которого нет выхода.

Изъяв средства у граждан, государство тратит их на то, что не всегда укладывается в понятие общественной пользы, а если и служит людям, то нередко покупается по повышенным ценам и в низком качестве.² Начиная со спасения банков,³ приватизации прибылей и национализации убытков, одно за другим открывается эльдорадо для крупного бизнеса: то закупка миллиардов доз вакцин, то т. н. «зеленая трансформация», теперь вот покупка вооружений. Дотации для друзей, лоббирование, взятки, откаты и черное финансирование партийных касс. Вредное для общества слияние власти и денег, которое Аристотель называл ὀλιγαρχία.

Мелкий предприниматель, который предпочитает наличные, чтобы не платить налоги, копит себе на пенсию и на образование для детей, не верит обещаниям политиков — это не всегда враг общества, вор и оппортунист. Это может быть и человек, который просто не имеет другой возможности для реализации своего фундаментального права, добытого революциями Нового времени: права влиять на то, как используются деньги, которые он доверяет государству потратить на общее благо. Бесспорно, уклонение от налогов — противоправное деяние и государство вправе использовать легитимные средства принуждения, чтобы его пресекать. Это право, однако, не абсолютно, потому что государство — не владелец своих граждан, а их слуга. И если не остается иного легального способа протеста против злоупотреблений государства, то по мне лучше, чтобы граждане перестали платить налоги, чем если бы взяли в руки оружие и защитили свое право согласно статье 23 чешской Декларации основных прав и свобод.⁴

¹ Elektronická evidence tržeb — электронная регистрация продаж, заключающаяся в автоматической отправке информации на серверы чешской финансовой администрации и получении фискального кода для каждого кассового чека. Была введена в 2016 году коалиционным правительством социальных демократов и ANO Андрея Бабиша под лозунгом «все воруют». Отмена этой системы была одним и предвыборных обещаний ODS, партии «гражданских демократов», входящей в ныне правящую пятикоалицию.

² Так, например, в 2020 году чешское министерство обороны закупило американские боевые вертолеты Bell за 17 млрд. крон (примерно 680 млн. евро), не полностью соответствующие конкурсной документации, несмотря на то, что итальянский производитель Leonardo предлагал такие машины, полностью отвечающие требованиям армии, по цене вдвое ниже. В мае этого года F-35 без конкурса и аукциона министерство подписало контракт на поставку бронетранспортеров с BAE Systems за 55 млрд. крон (около 2,3 млрд. евро), что превышает двухлетний бюджет на все высшее образование науку. Осенью планируется подписание контракта на поставку истребителей F-35 за 122 млрд. крон (около 5 млрд. евро) без конкурса и аукциона, причем закупочная цена будет вдвое выше, чем по аналогичному контракту, который заключает Израиль. На следующий год планируется повышение расходов на оборону сразу на 40 %. Высокая стоимость и низкое качество дорожного строительства — еще одна неисправимая чешская проблема. В последние годы также вскрываются скандалы, связанные с государственными заказами в области информационных технологий. На бессистемность и крайнюю неэффективность государственных дотаций много лет обращает внимание в своих отчетах Высшее контрольное управление.

³ Мировому финансовому кризису 2008—2009 гг., который не повлиял на стабильность чешской банковской системы, предшествовал кризис 2001 года, т. н. «крах банковского социализма». Приватизированные в 1990-е чешские банки выдавали кредиты под активы невысокого качества или вовсе без обеспечения. Неопытность, неосторожность и обыкновенная коррупция банкиров привели к тому, что национальная банковская система практически прекратила существование. Было создано государственное агентство, которое сосредоточило проблемные активы чешских банков, а сами санированные банки были проданы за символические суммы зарубежным финансовым группам (Erste, KBC, SG).

⁴ Чехия — одна из немногих стран, конституционный порядок которых явно предусматривает право граждан на восстание. „Občané mají právo postavit se na odpor proti každému, kdo by odstraňoval demokratický řád lidských práv a základních svobod, založený Listinou, jestliže činnost ústavních orgánů a účinné použití zákonných prostředků jsou znemožněny“ (Граждане имеют право противостоять любому, кто покушается на демократический порядок на основе прав человека и основных свобод, провозглашенных Декларацией, если деятельность конституционных органов заблокирована или эффективное использование легальных средств стало невозможным).

Диктатура профессуры

Аркадий Александров — Fri, 18 Feb 2022 03:57:00 +0500

Аркадий Александров:

Некоторое время назад¹ я писал, что новая чешская пятичленная демократическая коалиция² начала с того, что не допустила в руководство нижней палаты парламента «экстремиста» Томио Окамуру. При этом во фракции, которую возглавляет японо-мораванин, двадцать депутатов, а у TOP-09, получившей от коалиции место председателя палаты — четырнадцать. И даже пираты с четырьмя креслами имеют своего зампреда.

Праздник демократии продолжается. В начале февраля правящая коалиция, все депутаты как один человек, ни один не предал, проголосовала за принятие неконституционного по содержанию законопроекта неконституционным по форме способом: она прибегла к чрезвычайной законодательной процедуре при отсутствии объективных чрезвычайных обстоятельств.³ Речь идет о специальном законе об особых мерах по борьбе с пандемией, который был в год назад спешке написан и принят после того, как тогдашняя оппозиция в парламенте (нынешная коалиция) отказалась в очередной раз продлевать правительству Адрея Бабиша режим чрезвычайного положения. Если не успеть принять в закон поправки до конца февраля, его действие закончится. Он оказался настолько плох, что Высший административный суд в 47 из 64 случаев отменял меры, объявленные министерством здравоохранения, как незаконные. В том числе, признал изначально незаконным недопуск непривитых в некоторые общественные места. Правительство поспешило обрадовать народ отменой QR-кодов, приписав эту заслугу себе, хотя вся добродетель состояла в простом подчинении судебному решению. Но помимо продления срока действия чрезвычайного закона, поправки предусматривают расширение полномочий трех министерств, устранение некоторых видов контроля и домашняя изоляция всех подозреваемых в том, что могут быть потенциально заразными. Сенат, несмотря на то, что абсолютное большинство в нем составляют представители партий из правящей коалиции, законопроект не одобрил, а также не поленился принять специальное постановление о его антиконституционности и вернул в нижнюю палату. Представители коалиции теперь говорят, что будут намертво стоять до самого конца. Президент Земан заявил, что ждет-не дождется, когда сможет подписать.

Весьма непростое голосование о доверии новому правительству 13 января с.г., длившееся без перерыва более суток, а также тридцатипятичасовая недавняя обструкция⁴ по поводу упомянутого законопроекта и продолжающаяся при его повторном рассмотрении, вывела правящих демократов из себя и заставила призадуматься о будущем. В коалиции испугались, что простого численного превосходства в нижней палате в 108 голосов из 200 будет недостаточно. И действительно: куча депутатов получили министерские назначения, им работать надо, а не говорильней заниматься. Ну и пираты — партнер ненадежный, могут отвалиться и перейти в оппозицию в любой момент, поскольку употребление наркоты не остается без последствий для устойчивости психики. В общем, оппозиция вполне может оказаться в парламенте более дисциплинированной. За счет ее мобилизации в ключевые моменты, пока коалиционные депутаты будут заняты более важными и денежными делами, кнопочки на пультах для голосования будут нажиматься не так, как хочется демократам. Комментаторы комментируют: «Партия Окамуры способна превратить парламент в балаган и создать у населения впечатление, будто бы законодательный орган ни на что не способен. Это может открыть путь для прихода к власти популистов с обещаниями сильной руки». В общем, чтобы было больше демократии для демократов, надо меньше демократии для недемократических партий.

Теперь в планах правящего большинства поменять регламент нижней палаты, чтобы получить инструменты более эффективно затыкать рот оппозиции. «Нынешний регламент возник в середине 1990-х, когда представления о свободе, демократии и ответственности депутатов были другими. Сейчас настали другие времена» — говорит один эксперт. Другой продолжает: «Совершенно же невозможно спокойно править, если двадцать крикливых популистов будут ставить палки в колеса, пользуясь правом на выступление по своему усмотрению». За ним включается третий: «Нельзя допустить, чтобы деятельность нижней палаты была заблокирована, а это по нынешним правилам теоретически может продолжаться все четыре года». Как-то эксперты быстро забыли, что Петр Фиала, нынешний председатель правительства, когда сам был главой оппозиционной фракции c двадцатью пятью депутатскими креслами, в 2016 году говорил, что костьми ляжет против закона об обязательных кассовых аппаратах, даже если парламент больше ничем не сможет заниматься до следующих выборов. Но теперь Фиала — не оппозиционер, а наоборот, лидер победивших демократов. Теперь парламент — не место для дискуссий. Парламент нужен, чтобы принимать нужные, полезные и демократические законы вроде того, который позволяет одной смской отправлять людей под домашний арест без права на обжалование.

Похоже, что в ситуации, в которую себя загнало новое правительство, не осталось хорошего решения. С одной стороны, новая политическая гарнитура, восемь лет критиковавшая Бабиша и пришедшая к власти потому, что он страшно надоел избирателям, вынуждена сейчас всеми доступными средствами защищать чрезвычайный закон, возникший по политическому заказу предыдущего правительства. Закон плохой не только по содержанию, но, главным образом, по форме. Именно поэтому им очень легко злоупотреблять и очень сложно его исполнять. С другой стороны, любая уступка сейчас, даже разумная, будет воспринята как проявление слабости по отношению к Окамуре и Бабишу, а это залог превращения оставшихся трех с половиной лет правления (если не будет досрочных выборов) в постоянный кошмар. Фиала, кстати, еще и профессор политологии. Посмотрим, как ему удастся применить знания на практике, уже не как оппозиционеру, а тому, что на какое-то время отвечает за все, что происходит в стране.

¹ Демократия не для всех.

² 1) ODS, Гражданские демократы — условные рыночники, но при этом евроскептики. 2) KDU-ČSL, христианские демократы-народники (по прозвищу «чернозадые» из-за цвета сутаны католических священников). 3) TOP 09, «Традиция, ответственность и благосостояние» — нечто между первыми двумя и по программе, и по персоналиям. Все три шли на выборы под названием „SPOLU“, что означает «вместе». К ним добавился «Пиратостан» в составе 4) Pirátská strana, пиратской партии и 5) STAN, «Старосты и независимые». И те, и другие представляют собой разношерстную публику без ясных политических предпочтений, делающая из себя вид приличных, либеральных и демократических деятелей, не то что в традиционных коррумпированных партиях. У старост преобладают муниципальные и региональные политики, у пиратов — пражские хипстеры.

³ Критерии конституционности применительно к этому закону, который в феврале прошлого года был принят согласно чрезвычайной законодательной процедуре, установил Конституционный суд в постановлении пленума Pl. ÚS 20/21.

⁴ Парламентские дебаты, в которых меньшинство, не имея сил победить в голосовании, старается затянуть процесс обсуждения так, чтобы измотать противника и любыми доступными средствами отсрочить принятие решения.

Дополнение после первой публикации

20.09.2022

Конституционный суд постановлением пленума Pl. ÚS 7/22 отказал заявителям в признании неконституционными процедуры принятия закона № 94/2021 Sb. и его отдельных положений.

Был ли Эйхман преступником по законам Третьего рейха

Аркадий Александров — Wed, 14 Oct 2020 22:38:00 +0500

Аркадий Александров:

Не совсем хорошо подумав заранее, я намедни в одной дискуссии высказался в том духе, что Адольф Эйхман, совершавший преступления против евреев, нарушал действовавшие немецкие законы согласно которым теоретически мог бы быть осужден. Этот тезис был подвергнут критике, что меня заставило немного изучить вопрос. Чтобы результаты не пропали где-то в глубинах, оставлю здесь на память резюме сказанного не столько о правовом статусе евреев, сколько о том, как право превращается в бесправие при формальном соблюдении установленных процедур.

Изучая историю права Нацистской Германии, я ознакомился в свое время, главным образом, с Нюрнбергскими законами, чрезвычайными законами 1935 г. и общими характеристиками системы права, прежде всего в областях связанных с уголовной репрессией. Я исходил из того, что несмотря на дискриминационный характер Нюрнбегских законов, они все-таки задавали определенные правовые рамки, которых немецкие юристы старались добросовестно придерживаться, полагая, что ограничение некоторых прав все же не лишает евреев правосубъектности как таковой. Это поверхностное убеждение было также подкреплено просмотренным несколько лет назад фильмом «Заговор» (Conspiracy, реж. Френк Пирсон, 2001 г.), который снят с документальной точностью и восстанавливает события Ванзейской конференции 1942 г. В фильме из уст Вильгельма Штуккарта, статс-секретаря имперского министерства внутренних дел, звучит достаточно убедительная аргументация о несовместимости плана Рейнхарда Гейдриха с действующим немецким правом. Прекрасная игра актеров только украшает фильм и усиливает эффект присутствия. Фильм могу горячо порекомендовать к просмотру, но, к сожалению, к 1942 г. обсуждать статус евреев и недопустимость лишения их последних прав уже не было возможным.

Закон о чрезвычайных полномочиях (Ermächtigungsgesetz) 1933 г. позволял имперскому правительству принимать собственные законы и декреты, которые могли противоречить как Веймарской конституции (которая формально продолжала действовать), так и другим органическим законам (которые не отменялись). Для нацистского права (как и советского) была характерна сверхпродукция подзаконных актов, которые служили проводником политической воли и были главным руководством к действию для исполнителей. Поэтому для того, чтобы понять, каков был правовой статус евреев, надо было разобраться в том, чем конкретно он регулировался.

Тогдашняя немецкая правовая школа базировалась на правовом позитивизме и этатизме, восходящих к Гегелю и Иерингу. Право как таковое отождествлялось с одним только позитивным правом, то есть с тем, что закреплено в соответствующей форме закона или иного нормативного акта и санкционировано государственной властью. Этичность, справедливость, целесообразность и прочие характеристики права считались внеправовыми категориями, которые не заслуживают особого внимания с точки зрения собственно правовой науки. (Очень похоже на Ленина с его знаменитой формулой, что право есть возведенная в закон воля господствующего класса).

Согласно Веймарской конституции две трети Рейхстага могли ее изменить и, в том числе, принять такой закон, который бы представил имперскому правительству полномочия по изданию собственных законов. Конечно, это нарушало принцип разделения властей, но это не позитивный принцип, а теоретический. Законодательный орган, у которого есть компетенция менять конституцию, мог от него отойти: разве депутаты как представители народа не могут изменить любой закон? Тогда ответ казался очевидным: могут, ведь народ и его воля стоит выше закона, она и есть закон. Те обстоятельства, что депутаты были запуганы, лидеры фракций обмануты лживыми обещаниями Гитлера, а процедура голосования была изменена так, чтобы оппозиция не имела возможности противодействовать, не меняли факта формального принятия закона необходимым конституционным большинством, буква конституции соблюдена. С одной стороны, очевидно, что законодательные процедуры были использованы для цели изменения конституционных основ государства. С другой стороны, если у каждого принятого парламентом законопроекта изучать мотивацию каждого проголосовавшего депутата — действовал ли он свободно и по своему внутреннему убеждению, не был ли подкуплен, не преследовал ли чей-то интерес в ущерб общему благу, — то так никакой демократически принятый закон не будет защищен от критики. Продажность и своекорыстие депутатов были излюбленной мишенью нацистов, да остаются актуальной темой для любых популистов до сих пор.

Гитлер на пути к власти открыто говорил, что не намерен подчиняться праву, что для него оно не имеет никакой ценности и будет им пользоваться только как инструментом подчинения своей воле. В 1933 г. это уже было более чем очевидно, поэтому даже среди немецких позитивистов виден раскол. Между Густавом Радбрухом и Отто Шмиттом, которые представляли два основных направления, шли заочные дискуссии. (Очные, разумеется, уже были невозможны).

Еще в 1929 г. в статье «Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Fememord» Радбрух предупреждает, что постоянное пребывание в чрезвычайном состоянии угрожает демократическим основам государства. Видя как нацисты на практике извращают природу права и его цель, Радбрух в 1932-1937 гг. пишет несколько работ, в которых переосмысляет свои предыдущие взгляды, но при этом старается как можно меньше отступать от позитивизма. Позже в работе «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht» (Законное неправо и надзаконное право) 1946 г. он сформулирует принцип, который до сих пор используется в практике Федерального конституционного суда Германии:

«Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.»

«Конфликт между справедливостью и правовой определенностью очевидно можно разрешить так, что позитивное право, утвержденное законом и властью, обладает преимуществом и тогда, когда по своему содержанию несправедливо или не достигает своей цели, за исключением тех случаев, когда противоречие между законом и справедливостью достигает настолько невыносимой меры, что закон как ненадлежащее право должен отступить перед справедливостью, поэтому его можно назвать „неправовым законом“».

Ответ Шмитта и других нацистских юристов был интеллектуально слабее. Конечно, и они видели противоречие между немецкой правовой традицией и практикой национал-социализма, но вместо осуждения этой практики говорили о том, что необходимо отойти от традиции. Так, воля Фюрера потому становилась главным правовым принципом, что в ней концентрированно выражалась воля всего немецкого народа. В работе «Was bedeutet der Streit um den „Rechtsstaat“?» 1935 г. Шмитт говорил, что идея правового государство трансформируется в новое и лучшее «германское правовое государство Адольфа Гитлера». Идеи свободы, равенства, демократии объявлялись чуждыми немецкому мировоззрению, поэтому место либеральной демократии должно занять «реальное», «национальное» правовое государство.

После 1935 г. был принят ряд декретов, которые в разных аспектах выводили евреев из сферы действия немецкого права. В них не было единой концепции, это были практические инструменты, с помощью которых осуществлялась расовая политика. Однако сам факт того, что этим декретам придавалась обязательная сила, нарушавшая иерархию нормативно-правовых актов, позволяет говорить о том, что фактически евреи были последовательно лишены всех аспектов правосубъектности несмотря на то, что это так и не было сформулировано как единый правовой принцип.

Поэтому на основной вопрос том, действовал ли Эйхман согласно действовавшему праву или нарушал его, трудно дать однозначный ответ. Была ли политика нацистов, находившихся у власти, законна в своей основе? Да, если понимать право формально, позитивистски, как выражение высшей политической воли. В таком случае можно утверждать, что евреи были лишены человеческого достоинства согласно действовавшему закону. Нет, если мы говорим о том, что закон, который перестает соответствовать сути и предназначению права, перестает быть правом и, тем самым, весь период немецкой истории, начиная с 1933 г. до падения Третьего Рейха был периодом бесправия.

В Основном законе ФРГ 1949 г. была сформулирована т. н. «вечная клаузула» (Ewigkeitsklausel), которая не допускает изменения некоторых существенных черт конституционного порядка (права человека, федеральное устройство, республиканское правление, разделение властей, правовое государство и т. п.), причем в своей практике Федеральный конституционный суд Германии сформулировал доктрину материального ядра конституции, которое шире, чем то, что буквально закреплено в тексте. Таким образом, никакой законодатель, никакая воля народа не могут изменить либерально-демократические основы государства, но это уже совсем другая история.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.